1.            Einleitung

In Deutschland sollten Influencer bei Werbepartnerschaften und sonstigen Kooperationen mit Unternehmen besonders aufmerksam sein: Der Hauptgrund dafür ist, dass Wettbewerbs- und Verbraucherschutzvereine in letzter Zeit aktiv Ausschau nach Verstößen gegen (wettbewerbsrechtliche) Kennzeichnungspflichten auf Social-Media-Plattformen halten. Nachdem die letzten Urteile zu diesem Thema oft gegen bekannte und reichweitenstarke „Social-Media-Stars“ ergingen,[i] wurde bei dem gegenständlichen Verfahren ein „Aquarien-Influencer“ mit lediglich 5.000 Followern von solch einem Verein ins Visier genommen.[ii]

Ein Aquascaper, dessen Profession es ist, Aquarienlandschaften zu gestalten, postete einige Beiträge zu Aquarienzubehör und verlinkte deren Hersteller bzw Händler. Laut seinen eigenen Angaben auf YouTube verantwortet der Antragsgegner den Social-Media-Bereich einer der Unternehmen, die auf seinem Instagram-Post verlinkt waren. Daraufhin beantragte ein deutscher Verein, der sich für fairen Wettbewerb einsetzt, gerichtlich eine einstweilige Verfügung gegen die unlauteren und irreführenden Geschäftspraktiken des Influencers. Der Verein brachte vor, dass es sich bei der Verlinkung („Tagging“) von Herstellern und Waren für den Aquariumsbedarf – ohne die entsprechende Kennzeichnung – ua um Schleichwerbung handle.[iii] Der Beklagte entgegnete, dass es sich dabei um lediglich private Empfehlungen bzw Meinungsäußerungen handle, die nicht als Werbung zu kennzeichnen seien.

2.            Vorinstanz

Das Landgericht Frankfurt („LG„) gab dem Aquascaper in erster Instanz Recht. Es stellte fest, dass nicht jede Produktempfehlung auf Instagram eine kennzeichnungspflichtige Anzeige bzw geschäftliche Handlung iSd § 2 Abs 1 Z 2 (deutsches) Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb („dUWG„) darstelle.[iv] Eine solche liegt vor, wenn eine Person zugunsten des eigenen oder fremden Unternehmens handelt und diese Handlung der Förderung des Absatzes von Waren dient. Prinzipiell diene auch die bloße Verlinkung von Produkten auf einem Social-Media-Kanal der Absatzförderung fremder Produkte; jedoch müsse noch eine Unterscheidung zwischen privatem – von der Meinungsfreiheit geschützten – und kommerziellem Handeln getroffen werden. Eine auf Erwerbszwecke gerichtete Handlung liegt dann vor, wenn zusätzliche objektive Umstände hinzutreten, die mit rein privatem Handeln nicht zu erklären sind. Die Argumentation des Vereins, dass der Influencer 5.000 Follower habe und deshalb als Werbepartner interessant sei, war nicht ausreichend, um oben Genanntes zu beweisen. Aus diesen Gründen entschied das Gericht mit einem den Antrag ablehnenden Beschluss.

3.            Oberlandesgericht Frankfurt

Die zweite und (in diesem Fall) letzte Instanz, das Oberlandesgericht Frankfurt („OLG„) revidierte die Entscheidung des LG. Sie entschied, dass durch die gegenständlichen Posts der Absatz der Aquarienprodukte gefördert würde. Das Gericht vertrat die Auffassung, dass der Aquascaper für seine Veröffentlichungen Entgelte oder sonstige Vorteile, wie zB Rabatte etc, erhalten würde. Indizien dafür seien, dass sich der Influencer hauptberuflich mit der Gestaltung von Aquarienprodukten befasse und er geschäftliche Beziehungen zu dem Unternehmen, dessen Produkte er auf Instagram präsentiert, unterhalte. Das OLG bezeichnete die Tatsache, dass die präsentierten Produkte getaggt wurden, als starkes Indiz dafür, dass es dem Antragsgegner nicht um eine private Meinungsäußerung gehe. Aus diesen Gründen bejahte das Gericht eine geschäftliche Handlung iSd dUWG. Darüber hinaus bejahte es die Eignung, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu bewegen. Hierzu genüge das bloße Öffnen einer Internetseite, die das nähere Befassen mit einem Produkt mögliche macht; diese Voraussetzungen erfülle auch ein Instagram-Profil des verlinkten Herstellers. Schon der BGH stellte fest, dass nicht nur das Aufrufen eines Verkaufsportals, das dem Betreten eines physischen Geschäfts gleichkommt, eine solche geschäftliche Entscheidung darstelle.[v] Die unterlassene Kennzeichnung der geschäftlichen Handlung durch den Influencer sei demnach geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung (Öffnen der verlinkten Seite) zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten. Aufgrund dessen erließ das OLG eine einstweilige Verfügung gegen die Handlungen des Influencers.

4.            Glosse

Der Entscheidung des OLG ist unseres Erachtens größtenteils zuzustimmen, da dem Vernehmen nach tatsächlich eine entgeltliche Kooperation zwischen dem Influencer und dem verlinkten Hersteller bestand. Jedoch ist die Argumentation des OLG in einigen Punkten auch kritisch zu hinterfragen. Die Behauptung, das Taggen von Produkten sei ein starkes Indiz gegen eine private Meinungsäußerung, kann unseres Erachtens nicht generalisiert werden. Im Urteil zur Influencerin Vreni Frost stellte das Kammergericht Berlin zwar einerseits fest, dass das Taggen alleine keinen ausschließlichen redaktionellen Beitrag darstelle, der von der Meinungs- und Pressfreiheit umfasst sei.[vi] Anderseits bejahte das Gericht bei anderen Beiträgen, in denen getaggte Produkte zu sehen waren und ein kurzer Begleittext angefügt war, den grundrechtlichen Schutz und damit keine Verpflichtung zur Kennzeichnung. In diesem Verfahren – im Zusammenhang mit selbst erworbenen Produkten – brachte die Influencerin (unseres Erachtens zu Recht) vor, dass gerade im Lifestyle-Segment die User Instagram-Channels als Inspirationsquelle betrachten und daher ein Informationsbedürfnis an den Herstellern der abgebildeten Produkte haben. Wenn für das Veröffentlichen der Produkte keine entgeltliche Leistung fließt, sollte es wie eine (unbezahlte) Modestrecke in einem Print-Magazin betrachtet werden, bei der auch keine Kennzeichnung notwendig ist.

Interessant ist aber auch der Umstand, dass Wettbewerbs- und Verbraucherschutzvereine in letzter Zeit scheinbar besonders aktiv Ausschau nach Verstößen von Influencern halten. Vor diesem Hintergrund bleibt zu hoffen, dass die rege Klagsbereitschaft dieser Wettbewerbshüter in die bis dato uneinheitliche Rechtsprechung zum Influencer Marketing langsam Klarheit bringen möge. Der VKI und ähnliche österreichische Institutionen haben sich noch kein Beispiel an ihren deutschen Kollegen genommen; daher dient vorerst die deutsche Rechtsprechung als Orientierungshilfe in diesem immer noch sehr jungen und größtenteils unsicheren Rechtsgebiet.

Max Königseder & Jacqueline Bichler

[i] Urteil LG München I 29.4.2019, 4 HK O 14312/18, 37; abrufbar unter: https://www.svlaw.at/ender-der-kennzeichnungspflicht-fuer-besonders-reichweitenstarke-influencer; Urteil KG Berlin 8.1.2019, 5 U 83/18; abrufbar unter: https://www.svlaw.at/kammergericht-berlin-klaert-wettbewerbsrechtliche-grenzen-fuer-blogger-und-in-fluencer.

[ii] Beschluss OLG Frankfurt 28.6.2019, 6 W 35/19.

[iii] Verbotene redaktionelle Werbung iSd § 5a Abs 6 UWG (Deutschland).

[iv] Österreichische Parallelbestimmung: § 1 Abs 4 Z 2 UWG.

[v] Urteil BGH 7.3.19, I ZR 184/17.

[vi] Urteil KG Berlin 8.1.2019, 5 U 83/18; abrufbar unter: https://www.svlaw.at/kammergericht-berlin-klaert-wettbewerbsrechtliche-grenzen-fuer-blogger-und-in-fluencer.